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El gobierno comenzó a coquetear seriamente con la idea de copar la Corte. La muerte del juez Petracchi, como comentábamos ayer, aceleró esta posibilidad  a la que se le adicionó la guarangada de Kunkel pidiendo la salida del juez Fayt a quien prácticamente acusó de padecer la misma senilidad que la presidente le adjudicó a Griesa.

Fayt tiene 92 años y juró por el texto constitucional de 1853 que establecía la perdurabilidad de los jueces en sus cargos mientras durase su buena conducta (esto es técnicamente hasta su muerte si no eran removidos por mal desempeño) y defendió junto a Petracchi esa posición cuando la Constitución fue reformada en el 94 para introducir la enormidad jurídica del límite de 75 años.

En efecto, ese delirio fue el fruto de un acuerdo entre Alfonsín y Menem para que "la política" dispusiera de vacantes "convenientes" en la Corte Suprema, pero es a todas luces un tumor en el sistema de control constitucional del poder por la vía de  entregarle al poder ejecutivo un arma más hacia el desideratum de un gobierno sin límites.

El juez Zaffaroni que juró por el texto de 1994 anticipó que se retirará en enero. La salida de este juez le plantea un problema al gobierno de la Sra. de Kirchner. Zaffaroni es un juez incondicional al poder ejecutivo pero el oficialismo no tiene en el Senado los dos tercios de los votos para designar a otro juez que le obedezca a ciegas. Necesitaría más de 10 votos por encima de los que tiene para lógralo. Por lo tanto es posible que deba elegir a un candidato afín pero no regimentado (como podría ser Arslanian) para que de ese modo parte de los votos radicales lo respalden.

Sin embargo, las declaraciones de Kunkel -que nunca habla porque el aire es gratis- en el sentido de pedir la cabeza de Fayt, pueden hacer presuponer que el gobierno está decidido a ir por la Corte Suprema a como dé lugar, buscando no ya una sino dos bancas. Si eso es asi, es posible que también esté pensando en forzar los procedimientos para aprobar a los jueces en el Senado, como recientemente lo hiciera para aprobar un listado de conjueces.

En una palabra, los análisis basados en el "deber ser" deben ser tomados con pinzas cuando enfrente se tiene un poder como el que la Sra. de Kirchner pretende ejercer: muchas veces esos pensamientos "ingenuos" nos pueden llevar a conclusiones erradas.

Pero todo este berenjenal sirve para sacar una vez más una conclusión más genérica sobre la sociedad argentina.

Vacantes en los sillones de las Cortes ocurren en todos los países,  y los que tienen esquemas constitucionales similares al nuestro abren, efectivamente, la posibilidad de que los presidentes llenen esos lugares con candidatos elegidos o propuestos por ellos.

Pero lo que no ocurre en todos esos países es que el gobierno ostensiblemente se aproveche de la situación o, peor aún, especule con la idea de forzar vacantes para llenarlas con jueces de su gusto y "piacere".

¿Por qué ocurre eso reiteradamente en la Argentina? Porque es la sociedad la que en el fondo lo permite; y lo permite porque no le molesta que una sola persona concentre todo el poder. La sociedad argentina no está familiarizada con la idea del poder limitado; al contrario lo está con la idea del poder concentrado. Ve con naturalidad la figura del "jefe único" frente a cuya voz todos se callan y obedecen. No termina de procesar la idea de que es ella (los individuos que la componen, en realidad) la "poderosa" y no el Estado. Que es éste el que debe ajustarse a severos límites en su accionar para dejar el máximo margen de maniobra posible a la soberanía y a la libertad individuales.

En ese contexto, ¿por qué debería ser el poder judicial -el teórico terreno de defensa de aquellas libertades- una excepción a la regla? Si no consideramos importante la libertad individual sino el poder de un "comandante", ¿por qué deberíamos defender la independencia del poder destinado a defender esa libertad?

Claramente tampoco la historia de los jueces brilla cuando se trata de privilegiar la supremacía del individuo frente al Estado. La doctrina de la Corte cuando verdaderamente se encontró ante la disyuntiva de defender a uno o a otro no dudó y claudicó ante las "razones de Estado".

Hoy las "razones de Estado" pueden indicar que su próxima víctima sea la propia Corte. ¿Qué harán los jueces ahora en que la libertad se une a sus propios intereses personales?

Ya tuvimos un antecedente, precisamente en la reacción frente a la introducción del límite etario en 1994: allí sí echaron mano del principio liminar de la irretroactividad de las leyes para permanecer en sus cargos. Pero al menos un juez de los que se aprovecharon de esa correcta interpretación, no siguió el mismo razonamiento frente a la inconcebible irretroactividad de la ley de medios. En efecto el fallecido juez Petracchi adujo la irretroactividad de la reforma del '94 para considerarse no alcanzado por el límite de los 75 años pero votó a favor de la constitucionalidad de la ley que desconoció retroactivamente los derechos adquiridos de los titulares de licencias cuya adquisición había sido hecha con anterioridad a la ley del 2009 y en perfecto acuerdo con el orden jurídico vigente a ese momento.

En una palabra: la sociedad va camino de quedarse sin defensas porque ella misma eligió no defenderse. Envueltos en una pusilanimidad fuera de lo común los argentinos solo atinan a mirar como el poder les pasa por encima a lo sumo tratando de salvarse de a uno sin la menor empatía por el prójimo. En ese campo yermo de miserias se levanta la perdurabilidad de un poder total.