¿De quién son las riquezas del subsuelo en Argentina?
Guillermo Yeatts
Fundador de la Fundación Atlas para una Sociedad Libre y Miembro del Consejo de Administración. Graduado en New York University con un Bachelor of Science en Finanzas y un Master en Economía. Doctorado Honoris Causa en Ciencias Sociales, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala. Realizó el posgrado OPM en la Escuela de Negocios de Harvard University en Cambridge, Massachusetts. Autor de diversas obras, entre ellas “Un mundo pequeño: El futuro de la libertad en la era global”.
El mercado energético
está dando una nueva oportunidad a la Argentina para poner en marcha un capital
dormido: las riquezas del subsuelo, tales como el petróleo y el gas, entre otros.
Esto se da no sólo por la recuperación del precio del petróleo, sino también
por las nuevas tecnologías aplicadas a la extracción que revolucionan el
mercado mundial, como es el caso del “fracking”.
Durante más de un siglo
el Estado nacional ha violado sistemáticamente la propiedad privada mediante
leyes mineras y petroleras que daban al petrolero el derecho de ocupar tierras
ajenas y construir cualquier obra necesaria para el desarrollo de sus actividades.
La historia argentina demuestra cómo se
perdió el aparente imperio de los derechos de propiedad privada -y el legítimo
uso y disposición de la propiedad- mediante regulaciones y todo tipo de
injerencia gubernamental. Es imposible hablar de derechos de propiedad privada
si no existe libre uso y disposición de ésta.
Propiedad privada e
incentivos productivos
En los últimos años, la denominada
"escuela neoinstitucionalista", liderada por el Premio Nobel 1993,
Douglas North, analizó el papel de las instituciones en el desarrollo económico
de las naciones y puso de manifiesto que no es neutro sino que, por el
contrario, los derechos de propiedad bien delimitados generan incentivos a la
inversión, la toma de riesgo y la innovación. Es decir, la propiedad privada
mueve a los individuos a generar riquezas, mientras que la propiedad estatal
diluye y elimina los incentivos.
A pesar de su espíritu liberal, la
Constitución de 1853 no estableció expresamente la propiedad privada de las
riquezas del subsuelo y, mediante la "reglamentación de los
derechos", dio paso a la vigencia de la propiedad estatal y la regulación
del subsuelo. En consecuencia, a lo largo de la historia argentina la propiedad
del subsuelo perteneció siempre al Estado, oscilando entre la jurisdicción
nacional y la provincial.
En los Estados Unidos, en cambio, el
principio de accesión consagrado en el derecho romano permitió el
reconocimiento del suelo y el subsuelo como una cosa única e indivisible. Por
ende, desde entonces hasta hoy se reconoce al dueño del suelo la propiedad del
subsuelo.
Derechos del superficiario
En la legislación minera y petrolera
argentina se viola el derecho de propiedad del superficiario respecto del
"uso y disposición de la propiedad" y en cuanto al dominio de la
propiedad, a la luz de un muy objetable argumento en favor de la utilidad
pública de la actividad minera. El Código de Minería y la ley de
hidrocarburos 17.319 violan los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.
El artículo 14 establece que "todos los habitantes tienen el derecho a
usar y disponer de su propiedad", en tanto que el artículo 17 dice que
"la propiedad es inviolable y sólo se puede ser privado de ella por causa
de utilidad pública, previamente indemnizada y calificada por ley".
Según las leyes mineras y petroleras, el
superficiario está obligado a otorgar servidumbres al concesionario minero. Si
no lo hiciera, éste tendría derecho a solicitar la expropiación del terreno que
ocupa. Así lo determina el artículo 156 del Código de Minería: "La concesión
de una mina comprende el derecho de exigir la venta del terreno
correspondiente". Esto es una violación de la propiedad privada que
infringe el artículo 17 de la Constitución Nacional. Estas mismas servidumbres
se ponen de manifiesto en la legislación petrolera a partir del artículo 30 de
la ley 17.319, que autoriza al concesionario a "construir y operar plantas
de tratamiento y refinación, sistemas de comunicaciones y transportes,
edificios, depósitos, campamentos, muelles, embarcaderos y en general cualesquiera
otras obras y operaciones necesarias para el desarrollo de sus
actividades".
Ahora bien, esto no permite al
superficiario usar y disponer de su propiedad, como lo declara el artículo 14
de la Constitución Nacional.
La actividad minera goza además del
privilegio derivado del concepto de utilidad pública. Dicho privilegio implica
el derecho a invadir la propiedad de terceros simplemente invocando la utilidad
pública, lo que significa colocar a esta última por encima de la Constitución.
El argumento es inaceptable, porque
equivale a sostener que las actividades minera y petrolera, por ser de interés
público, justifican la violación de la propiedad privada y de la
Constitución. Sin embargo, actividades tan importantes como la producción
de medicamentos o alimentos no justifican las expropiaciones ni las
limitaciones de derechos para, por ejemplo, instalar laboratorios, molinos o
sembrar campos.
¿Vaca muerta o vaca
viva?
Pero tenemos una oportunidad histórica
para despertar esta riqueza dormida. Como dijimos al inicio: tanto las nuevas
tecnologías (“fracking”) como la mejora de los precios internacionales
contribuyen en este sentido.
En el marco del desarrollo de un país
verdaderamente federal, los efectos del reconocimiento de la propiedad de las
riquezas del subsuelo aún no descubiertas a los dueños de la superficie (los
superficiarios) –por parte de las Provincias- generaría un círculo virtuoso de
incentivos para la toma de riesgo exploratorio que podría cambiar para siempre
el perfil productivo de nuestro país. Desde lo institucional, es el artículo
124 de la Constitución reformada de 1994 el que transfiere los recursos
energéticos de la Nación a las provincias, abriendo las puertas de esta
oportunidad.
El reconocimiento de la propiedad privada
sobre la riqueza del subsuelo por descubrir sería una medida revolucionaria que
cambiaría para siempre el perfil económico de la Argentina, potenciando su
carácter federal. Transformando desiertos en zonas pujantes.
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