Situación judicial por suspensión de cambio de movilidad jubilatoria
Angélica Bergonzi
Presidente de Asociación de Damnificados por la Pesificación y el Default (ADAPD).
ADAPD – INFORME 28 - PREVISIONAL – SITUACIÓN JUDICIAL
POR SUSPENSIÓN y CAMBIO DE MOVILIDAD JUBILATORIA
Angélica Bergonzi, Septiembre 1, 2021
1- SITUACIÓN
2- NORMATIVA – CUANTIFICACIÓN DE PÉRDIDA MONETARIA
3- ESCENARIO JUDICIAL
1-SITUACIÓN
La ley 27426/2017 de
movilidad jubilatoria fue suspendida por la ley 27541, que declaró la
emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa,
previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social. La normativa frenó la
aplicación de la movilidad “de manera provisoria y por el plazo de 180 días” y
dejó en manos del Poder Ejecutivo la facultad de fijar trimestralmente el
incremento de los haberes previsionales durante el período en que se encuentre
suspendida la movilidad. Tras el vencimiento del plazo y ante la falta de
tratamiento del Congreso de un nuevo cálculo de los haberes, el Gobierno
nacional prorrogó por decreto la suspensión y fijó una serie de aumentos trimestrales.
Los incrementos otorgados por
los cuatro decretos del Poder Ejecutivo resultan inferiores a los que surgen de
la Ley 27426, lo cual implica una pérdida económica en los haberes
jubilatorios, no restituida finalizada la emergencia y permanente si no se
recalcula el debido incremento de la base.
La restitución no ha ocurrido
ya que la Ley 27609, que cambia la fórmula de cálculo de movilidad de la Ley
27426, se ha aplicado sobre la base menor resultante de la aplicación de los mencionados
decretos, además de la pérdida de tres meses de actualización por cambio en los
períodos de ajuste de la fórmula anterior. Este accionar resulta
confiscatorio de los haberes jubilatorios vulnerando los principios
garantizados por la Constitución Nacional y resguardados por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cualquier excusa basada en situaciones de emergencia
para suspender y cambiar la fórmula de movilidad de Ley, que resultan en una
confiscación de los haberes jubilatorios es un avasallamiento a los derechos de
los jubilados aportantes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
recalcado en su fallo del 3 mayo de 2021:”la emergencia no es una
franquicia para ignorar el derecho vigente, la emergencia está sujeta al
derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada
y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse
como eficaz para atender la situación que sea, por esa sola razón,
constitucionalmente admisible, no debe perderse de vista que la emergencia si
bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea
poderes nuevos”,(Fallos 172,21)...
El escenario judicial se comenta en item 3 del presente informe, con sus
conclusiones y comentarios. Las sentencias completas pueden leerse en el sitio
web de búsqueda de expedientes judiciales, por fuero y actor.
2-NORMATIVA –
CUANTIFICACIÓN DE PÉRDIDAS MONETARIAS
El decreto 163/2020 dispuso un aumento de 2,3% sobre
el haber devengado correspondiente al mensual febrero de 2020, más un importe
fijo de 1.500 pesos a partir de marzo, lo cual implica 1,037 sobre la base de
febrero 2020. El índice de ley 27426 es 1,1161.
El decreto 495/2020 fijó un incremento de 6,12% sobre
el haber devengado correspondiente al mensual mayo a partir de junio, lo cual
implica 1,0612 sobre la base de mayo 2020. El índice de ley 27426 es 1,1091.
El decreto 692/2020 fijó 7,5% a partir de septiembre
2020, 1,075 sobre la base agosto 2020; el índice de ley 27426 es 1,0987.
El decreto 899/2020 fijó 5% a partir de diciembre
2020, 1,05 sobre la base noviembre 2020; el índice de Ley 27426 es 1,0449.
La Ley 27609 cambió la fórmula de la ley 27426, siendo
su primer índice el aplicado en marzo 2021 sobre la base menor resultante de la
aplicación de los índices de los decretos mencionados, y con un empalme que
ignora incrementos intermedios de los términos de la fórmula.
Todo lo descripto resulta para un haber topeado base
de 104.700 $ en enero 2020, en una pérdida monetaria de 384.061$ desde marzo
2020 a noviembre 2021 inclusive, que asciende a 411.891$ al incluir pérdida por
aguinaldo, sin considerar intereses ni empalmes. Este cálculo considera la
aplicación de la fórmula Ley 27426 hasta febrero 2021 y la fórmula de Ley 27609
desde marzo 2021, y calcula la diferencia con la aplicación de los 4 decretos
mencionados. Los otros segmentos de haberes tienen pérdidas proporcionales a
sus montos.
Ese perjuicio económico se incrementa todos los meses
al permanecer la base de cálculo de aplicación de la fórmula de ley 27609.
CONCLUSIÓN: en el período de aplicación de los DNU antedichos
entre marzo 2020 y febrero 2021, el incremento aplicado fue 1,24254, mientras
que el que debió aplicarse en igual período por Ley 27426 debió ser 1,42097. La
diferencia es notoria e irrefutable numéricamente, resultando en una confiscación
de haberes si no se devuelve la diferencia, con los intereses correspondientes,
y se aplica la nueva fórmula de ley 27609 desde marzo 2021 sobre la base
incrementada por la aplicación de la ley 27426 desde marzo 2020 hasta febrero
2021.
3-ESCENARIO
JUDICIAL
A continuación, se reseñan y comentan los fallos
conocidos en relación a este tema, citando a los actores para quienes quieran
consultar las actuaciones en el sitio oficial de expedientes judiciales.
Se quiere resaltar que los fallos de jueces de la Cámara Federal de la
Seguridad Social (CFSS), Salas 1 y 2, y del Juzgado Federal N 10, realmente
sorprenden por los argumentos utilizados para desestimar los derechos
constitucionales de los jubilados, vulnerados con la excusa de una emergencia que
deviene eterna al aplicar sus conceptos y que parece debiera afectar solamente
a los jubilados, siendo éstos los más vulnerables, ya que no tienen sindicatos
que defiendan sus derechos, y es por ello que deben recurrir al Poder Judicial
como último recurso para su defensa ante el ataque del poder político de turno.
Si los miembros del Poder Judicial distorsionan la jurisprudencia y tratan de
acomodar sus argumentaciones al poder político, están traicionando sus
funciones de resguardo de derechos constitucionales de los ciudadanos. Ignorar
que la suspensión de la fórmula de movilidad del haber jubilatorio establecido
por ley 27426 y su reemplazo por decretos de necesidad y urgencia resulta
numéricamente en un incremento inferior cuantificado sin lugar a dudas, es
negar justicia.
La emergencia no puede durar por siempre y afectar eternamente la base
de cálculo de la movilidad jubilatoria, sino que superada la misma, debe
devolverse a los afectados la diferencia entre los menores índices aplicados
por los DNU con respecto a los calculados por la fórmula de la Ley 27426 y
hasta la aplicación de la fórmula de Ley 27609, como así lo han entendido los
jueces cuyos fallos se mencionan en Item 3-B del presente informe.
Olvidan los jueces de Salas 1 y 2 de la CFSS, que los mismos integrantes
de los 3 poderes del Estado no redujeron sus ingresos ni sus gastos durante la
denominada emergencia, sino que se limitaron a afectar en primer lugar a
quienes no podían defenderse y que, a su vez, resultaron los más afectados por
la pandemia sanitaria en virtud de su edad y situaciones diversas de salud.
Asimismo, el Poder Ejecutivo reparte dinero que pertenece a jubilados
que aportaron a quienes nunca lo hicieron, jubilando millones de personas en
2015 sin exigir compensación alguna, y continúa con dichas políticas de
dilapidación en 2021 con el programa de Reconocimiento de aportes por tareas de
cuidado, para mujeres que, como casi todas, se ocupan de la crianza de sus
hijos, y deseen jubilarse, más otros casos de utilización de recursos de ANSES
que no mencionamos para no extendernos.
Lamentablemente los casos judiciales enumerados iniciados y los que se
inicien a futuro, terminarán en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
que no tiene plazos para expedirse, y quien a su vez pareciera no considerar
prioritaria la independencia del poder judicial respecto al poder político,
puesto que no se ha expedido aún sobre el cambio en la conformación del Consejo
de la Magistratura que en el 2006 otorgó mayor peso a los representantes
políticos en el mismo, contradiciendo lo determinado en la Constitución
Nacional, aun teniendo un fallo de Cámara de 2015 que consideró
inconstitucional el cambio 2006. Un Consejo de la Magistratura independiente en
su mayor medida del poder político, facilitaría que los jueces se abstuvieran
de consideraciones políticas en sus fallos y lo hicieran conforme a derecho.
Cabe recordar que el recurso de amparo presentado por
la Defensoría de la Tercera Edad para 2020, fue rechazado por la Cámara Federal
que consideró que cada jubilado debe hacer su juicio. Está apelado a la Corte
Suprema.
1-Fallo Cabrera, Roque Agapito C/ ANSES S/Reajustes
varios -Cámara Federal de Paraná
- jueces Mateo José Busaniche y Beatriz Estela Aranguren, 20-11-2020
En los autos “declaró la inconstitucionalidad
de las subas por decreto de las jubilaciones dispuestas en marzo y en junio de 2020.
El tribunal consideró que los montos son "inferiores a los que hubiese
correspondido por aplicación de las pautas de la ley 27426-2017”. En razón de
ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los decretos 163/2020 y
495/2020 en la medida en que los incrementos allí establecidos resulten
inferiores a los que hubiese correspondido de aplicar las pautas de movilidad
de la ley 27426. Asimismo, se declara la inconstitucionalidad del decreto
542/20 y se dispone que, vencidos los 180 días de suspensión legal del art. 32
de la ley 27426, éste retoma su vigencia a los fines del cálculo de la
movilidad jubilatoria del actor.
El actor, titular de un beneficio previsional otorgado
conforme el régimen instituido por la ley 24241, interpuso una demanda
ordinaria contra la Administración Nacional de la Seguridad Social por reajuste
y movilidad de sus haberes.
La Cámara Federal explicó que el índice combinado de la
ley 27426 arrojaría un aumento del 23%, aproximadamente, para el período
comprendido por los decretos 163/2020 y 495/2020. “Al comparar dicho porcentaje
con el 8,56% acumulado de movilidad instituido por decreto, la desventaja en
que ha quedado el sector pasivo luce palmaria”, advirtió el juez Busaniche en
su voto. También hizo hincapié en la ausencia de datos que “permitan afirmar
que los aumentos otorgados resultan suficientes para considerar que se ha
cumplido razonablemente con las pretensiones de suficiencia de las prestaciones
y de garantizar cierta estabilidad real en los beneficios previsionales frente
a diferentes contextos macroeconómicos”.
El fallo de 30
páginas de extensión remarcó que el mandato conferido por el Congreso de la
Nación al Poder Ejecutivo estaba acotado a la fijación de la movilidad
jubilatoria durante el plazo de 180 días de suspensión legalmente dispuesto, y
que “en modo alguno lo autorizó a prorrogar por idéntico plazo dicha
suspensión”.
ANSES interpuso
recurso extraordinario, expediente en CSJN desde 11 marzo de 2021.
2- Fallo Martínez, Eduardo Rubén, c/ Anses, s/ Reajustes varios” –
Juzgado Federal Nro. 2 de Bahía Blanca – 08-06-2021, ordenó que el Estado
le pague a un jubilado la diferencia registrada en 2020 por la suspensión de la
movilidad jubilatoria, que arroja un incremento equivalente a un 42,13%. En la
sentencia se dejó claro que los haberes resultaron inferiores económicamente al
incremento que le hubiere correspondido con la anterior legislación. Los jueces
Pablo Larriera y Leandro Picado, en relación a la suspensión de la
movilidad establecida por Ley 27426, determinaron: “Como consecuencia de la
emergencia pública declarada, el Poder Legislativo resolvió suspender la
aplicación de la movilidad legal, delegando por un tiempo determinado en el
Poder Ejecutivo la facultad para fijar trimestralmente el incremento de los
haberes previsionales”. En ese orden, la alzada indicó que “reconocida la
validez de la suspensión dispuesta, entiendo que deviene imperativo una vez
finalizada la emergencia declarada, analizar si existe diferencia entre la
movilidad suspendida y la otorgada mediante los decretos reseñados, debiendo en
caso de que así fuere, restituirse las sumas no otorgadas”.
Surge entonces que la movilidad reconocida por los decretos dictados,
que varió entre un 24,28% y 35,31% -según el monto del haber, ha resultado
inferior económicamente al incremento que le hubiere correspondido a todos los
beneficiarios durante el año 2020, de haberse aplicado el suspendido art. 32 de
la ley 24.241, cuya movilidad arroja un incremento equivalente a un 42,13%.
Deberá la administración integrar el haber previsional de diciembre 2020
con el porcentaje de incremento que la parte actora haya dejado de percibir en
virtud de la suspensión legalmente dispuesta
ANSES interpone recurso de queja por denegación de recurso
extraordinario.
4- Fallo Genesio, Néstor Jorge c/ Anses s/ reajustes varios. Juez Ricardo Bustos Fierro, del Juzgado Federal Nº1 de Córdoba,
28 de junio de 2021 declaró inconstitucional que durante 2020 se haya
suspendido la fórmula de movilidad jubilatoria. En este sentido, pidió a la
ANSES recalcular el haber mensual del demandante teniendo en cuenta los
porcentajes surgidos el cálculo previsto por la ley 27.426.
El juez determinó que la suspensión "de la potestad de disponer
incrementos por decreto que no respondan a un lineamiento objetivo, trastoca el
principio de legalidad". Además, si se comparan los aumentos que debería
haber habido con la fórmula y los que realmente se aplicaron, el magistrado
determinó que los aumentos efectuados "no resultan ser superadores de los
índices que reemplazan, no encontrándose cumplidos los objetivos que se
tuvieron en mira con la delegación".
Según la fórmula
suspendida, todos los jubilados y pensionados de Anses tenían que recibir un
aumento anual del 42%. Sin embargo, el reajuste que recibieron fue entre 24,3%
y 35,3%, que variaba según los ingresos mensuales. A partir de eso, el juez
decidió que es inconstitucional el artículo 55 de la ley 27.541.
5-Fallo POSSO,
Ofelia María c/Estado Nacional – Poder Legislativo y otros s/amparos y
sumarísimos - Juzgado de la Seguridad Social Nº 9, CFSS. La jubilada
inició una acción de amparo para que se declare la inconstitucionalidad de la
Ley 27.541 y sus decretos reglamentarios y se ordene aplicar a sus haberes
jubilatorios la movilidad prevista en la Ley Nº 27.426.
En mayo de 2021, el juez Germán Pablo Zenobi determinó que atento el
cese de la suspensión de la movilidad dispuesta y las diferencias expresamente
reclamadas por la amparista por la movilidad generada durante dicho período,
debe puntualizar que, en primer lugar, la presente acción expedita de amparo no
constituye, a juicio del suscripto, el ámbito procesal para efectuar el reclamo
de las mismas. Sin perjuicio de ello, por aplicación excepcional de los
principios de “perpetuatio iurisdictionis” y de economía procesal, procederá al
análisis de dicha petición. Al respecto, cabe destacar que la movilidad legal
contenida en el art. 32 anterior a la última reforma, encuentra razón de su
existencia -entre otros factores- en la necesidad de mantener el valor de la
moneda y, en la relación proporcional entre el salario y el beneficio
jubilatorio. Por ello y levantada la suspensión, dispone que el Organismo debe
aplicar al haber de Enero 2021 - que es base de cálculo para la nueva movilidad
consagrada en la ley 27.609- la diferencia porcentual que pudiera existir en su
caso, entre los aumentos suspendidos y los abonados durante el año 2020 por ese
concepto.
En conclusión y en base a sus argumentos, rechazó
el pedido de inconstitucionalidad de la ley 27.541, pero ordenó actualizar la diferencia
porcentual que pudiera existir en el haber de enero, entre los aumentos
suspendidos y los abonados durante el año 2020.
6- Fallo
Guerra, Alfredo Antonio c/ANSES sobre reajuste de haberes– Justicia Federal de
MENDOZA – SALA A – Jueces Manuel Alberto Pizarro, Gustavo Castiñeira de Dios y
Juan Ignacio Pérez Curci – 5 agosto 2021
El actor
denuncia un hecho nuevo ocurrido posteriormente a haber comenzado la presente
causa, el que consiste en la sanción de la Ley 27.541, la que en su art. 55
suspende la movilidad jubilatoria otorgando al Poder Ejecutivo Nacional
facultades para fijar el contenido de la misma, incurriendo así en una afrenta
y agravio constitucional grave e injustificable al derecho de propiedad.
Entiende el
tribunal que el esfuerzo económico que se le requirió a esa porción de la
población no puede ser jamás un decreto de por vida sino una situación temporal
y que luego debía ajustarse y corregirse.
El Tribunal
decide en relación a la movilidad suspendida, ordenar al organismo demandado
reajuste el haber previsional del actor a enero de 2021 con las movilidades que
le hubiese correspondido de haberse aplicado la ley suspendida 27.426,
convalidándose para los períodos anteriores los decretos cuestionados. A la
diferencia que surja deberá adicionarse la tasa de interés del BCRA desde el
mes de enero 2021 hasta su efectivo pago.
B-FALLOS JUDICIALES QUE NO RESPETAN LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES DE LOS JUBILADOS QUE APORTARON EN RELACIÓN A LA MOVILIDAD
A continuación, se citan los fallos de las Salas 1 y 2 de la Cámara
Federal de la Seguridad Social, notablemente similares sobre amparos
presentados.
Sala 1: BARROS MARIO RAFAEL, contra ANSES s/reajustes varios
El actor cuestiona la validez constitucional de las normas de emergencia
y la consecuente modificación de las fórmulas de movilidad originales previstas
en las leyes 24.241, 26417, 27426. Los jueces de Cámara Victoria Pérez Tognola
y Patricia Alejandra Rossi rechaza los planteos de inconstitucionalidad
formulados por la parte actora, de conformidad con lo expresado en sus
considerandos, pero nada dicen respecto a los perjuicios ocasionados al
actor por la suspensión de la movilidad de Ley 27426.
Sala 2: TORTEROLA Jorge Nicolás contra ANSES s/Amparos y recursos
sumarísimos
Jueces Juan Fantini – Walter Carnota – Nora Dorado
El actor apela la sentencia de grado emitida por Juzgado Federal No 10 a
cargo del Juez Subrogante Ezequiel Pérez NAMI, conocido por hacer lugar
al planteo de Cristina Fernández de Kirchner para cobrar dos pensiones de
privilegio con intereses retroactivos y sin pagar impuesto a las ganancias, en
cuanto rechaza la acción de amparo deducida. Pretende se declare la
inconstitucionalidad del art. 55 de la Ley 27.541 por suspender por el plazo de
180 días la aplicación del art. 32 de la Ley 24.241, de los arts. 3 y 4 del
decreto 163/2020, amplia demanda respecto del Dec. 495/20 y pretende se
disponga el pago de las sumas en forma retroactiva al mes de marzo de 2020 de
conformidad con la Ley 27.426.
Llama poderosamente la atención que justamente la Sala 2 de la CFSS, que
con los Dres Herrero y Fernández, fue rectora en la defensa de los derechos
constitucionales de los tan castigados jubilados, sea con sus nuevos
integrantes quienes menoscaben derechos adquiridos.
Nos centraremos en el fallo de la Dra Dorado, que fuera par del Dr Herrero
hasta su jubilación, para focalizar que parece escrito por un miembro de Poder
Ejecutivo y no realmente por un juez que se supone debe velar por el
cumplimiento de derechos constitucionales vulnerados, en este caso por la
retroactividad de normas aplicadas y siendo que éstas no respetan los
principios de sustitutividad y proporcionalidad establecidos durante décadas
por el Tribunal cimero y nuestra Constitución Nacional, lo cual se demuestra
numéricamente en forma categórica. Ignoran estos jueces que, pasada la
emergencia, deben ser restituidas a los jubilados la pérdida patrimonial que sí
fue afectada por los decretos de necesidad y urgencia que sustituyeron la
fórmula de la Ley 27426 en su artículo de movilidad, tal como lo han entendido los
jueces del item A de este informe.
Dice el fallo que el Poder Judicial
adquiere una función fundamental de controlar la constitucionalidad de las
normas y de los actos estatales.
Continúa diciendo el fallo que en este contexto, y efectuando el
análisis de la norma, en un marco de crisis social que la misma “ley de
solidaridad social y reactivación productiva” reconoce, no se advierte que las
normas que alteraron las condiciones originales bajo las que se habían establecido
la movilidad de las prestaciones, art. 32 ley 24.241, sus complementarias y
modificatorias, contradigan la garantía de razonabilidad, pues resultan
justificadas por los hechos que les han dado origen, esto es, una crisis
económica y de emergencia que colocó a las autoridades competentes del gobierno
nacional en la necesidad de proceder de ese modo a fin de asegurar el
cumplimiento de las funciones básicas del Estado Nacional. No encuentra el fallo tampoco violación del
art. 17 de la Constitución Nacional cuando por razones de necesidad se sanciona
una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente
la percepción de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa
propiedad. Es que hay limitaciones impuestas por la necesidad de atenuar o
superar una situación de crisis que, paradójicamente, también están destinadas
a proteger los derechos presuntamente afectados, que existe el riesgo de que se
conviertan en ilusorios ante procesos de desarticulación del sistema económico
y financiero. En tales condiciones, se señala que con los elementos aportados
no se logra demostrar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del art. 55 de
la ley 27.541, pues no se evidencia un gravamen actual al accionante que
violente derechos y garantías de índole constitucional.
Ello así pues, con el dictado de los Decretos 163/2020, 495/2020,
692/2020 y 899/2020 se establecieron diversos incrementos de modo de no verse
disminuidos ni congelados los haberes previsionales, sino solo temporalmente
suspendida la fórmula de movilidad. Finalmente con el dictado de la ley 27.609,
publicada en el B.O con fecha 4.1.2021, se establece una nueva fórmula para
determinar la movilidad de las prestaciones, modificando los índices
establecidos en los arts. 32 de la Ley 24.241 y 2 de la 26.417.
Por lo expuesto, y oído el Representante del Ministerio Publico Fiscal, concluye
la Dra Dorado que los agravios del actor dirigidos a cuestionar la validez
constitucional de las normas de emergencia y Decretos corresponde sean
desestimados.
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